En el fallo que se comenta, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 2º.Turno por Sentencia No. 13/2022 , confirma la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia de la Capital de Trabajo de 20º.Turno, por la cual se acogió el reclamo de indemnización por despido común, desestimando la excepción de notoria mala conducta opuesta por la empresa, no haciéndose lugar al despido abusivo.
    El motivo del cese de la empleadora obedeció a manifestaciones del trabajador en la red social “Facebook” que se estimaron inaceptables y discriminatorias por su empleadora.

2.1)Los derechos fundamentales inespecíficos.
El concepto de derechos fundamentales ha sido definido por FERRAJOLI como “aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuando dotados del status de personas, ciudadanos o personas con capacidad de obrar”FERRAJOLI, Luigi (2001); Derechos y Garantías. La ley del más débil. Derechos fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, pág 37.  y se contraponen a los derechos patrimoniales.
    Los derechos fundamentales inespecíficos del trabajador o la trabajadora,  son los que le corresponden en su condición de persona que trabaja, o sea aquellos que se le reconocen no exclusivamente en su condición de trabajador, sino en su calidad de ser humano y que en tanto se expresan en el marco de una relación laboral frente al empleadorCfm. DE LA RIVA, Amalia (2004); “Protección de los derechos humanos fundamentales inespecíficos” en XV Jornadas Nacionales de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, FCU, Montevideo, pág 9. Se contraponen con los derechos “específicos laborales” como la limitación de jornada, la justa remuneración, la libertad sindical, etc.
    2.2.)La libertad de expresión.
    Dentro de ese grupo de derechos laborales inespecíficos , tenemos a la libertad de expresión.
    Expresa el autor español VALDES DAL RE, que la libertad de expresión ocupa una posición de máxima centralidad, “el reconocimiento en el ámbito de la empresa de un espacio de libre expresión a favor de los trabajadores se erige en garantía para el desarrollo del sistema democrático de relaciones laborales”VALDES DAL RÉ; Fernando (2003); “Los derechos fundamentales de la persona del trabajador” en XVII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, pág 140.. Aclara que “es uno de los escasos derechos de la persona del trabajador en haber sido amparado constitucionalmente de manera expresa y directa; y de hacerlo en una época histórica precoz…cuya eficacia horizontal ha merecido un amplio reconocimiento”VALDÉS DAL RÉ, F.ob.cit. pág 145.. 
    Esto no supone desde luego que se trate de un derecho ilimitado sino que su ejercicio ha de ser compatible con otros derechos, intereses y bienes protegidos de titularidad empresarial o de otro sujeto. Siempre partiendo de lo indicado al comienzo, que se trata de un derecho humano fundamental.
    En nuestro ordenamiento jurídico como bien manifiesta PANIZZA, estos derechos están contemplados en el artículo 54 de la Constitución Nacional dentro del concepto de independencia de conciencia moral y cívica. Agrega esta autora: “en la crítica pública a la empresa, sin alteración del orden y sin ofensas hacia las personas que dañen su honor se está ejerciendo un derecho fundamental de la persona que en la empresa tiene unos intereses concretos que defender y unos fines propios no necesariamente coincidentes con la otra parte”PANIZZA, Carolina ( 2012); Los Derechos Laborales Inespecíficos, Cuadernillos de la Fundación Electra No.11, pág 21

Dentro del marco de la explosión de la tecnología en todos los campos del acontecer humano, particular relevancia la tienen las redes sociales.
     Qué entendemos como “redes sociales”?  
Martín CARRASCO trae a colación la definición de la Agencia Española de Protección de Datos definiendo a las mismas como “las plataformas on line desde las que los usuarios registrados pueden interactuar mediante mensajes, compartir información, imágenes o vídeos , permitiendo que estas publicaciones sean accesibles de forma inmediata por todos los usuarios de su grupo”.Citado en CARRASCO, Martín (2017) “Redes sociales y poder disciplinario” en XXVII Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Montevideo, FCU, pág 243
    El uso de las redes sociales tiene innegable incidencia en materia de derechos laborales, tanto desde la eventual violación a la intimidad del trabajador , como a la protección de sus datos personales. El tema que abordaremos aquí como se dijo se ciñe al tema de la libertad de expresión, y cómo los comentarios que se hagan en estas redes sociales por el trabajador pueden ser objeto de sanción por el empleador.
 

Han existido algunos pronunciamientos judiciales en nuestro país que han abordado los eventuales conflictos entre la libertad de expresión y el poder disciplinario a cargo del empleador. 
Señala CARRASCO que en estos casos hay una falta de precisión en los contornos de la norma (derecho a la libertad) por lo que no habrá una aplicación deductiva de la misma (silogismo). Para el autor chileno UGARTE la salida de esta encrucijada debe ser “aquella que más se ajuste con el principio de protección en su versión interpretativa: in dubio pro operario”UGARTE, José Luis (2014),Derecho del Trabajo;Invención, Teoría y Crítica; Ed.La Ley , pág 26.

4.1.) LA COMPARACIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS EN JUEGO
En tal sentido, el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 1er.Turno expresa que en primer término debe compararse el “linaje de los bienes en juego”. 
a)De un lado “el derecho fundamental a la libre expresión de que era titular el trabajador, como derecho inespecífico por su mera condición de ser humano del que no se despoja al incorporarse en una relación de trabajo”. 
b) Por otra parte “el poder disciplinario del empleador que emana del contrato y se justifica por la asunción de riesgos. Este poder de fuente contractual lo autoriza a apreciar y sancionar en su caso , la conducta del trabajador, cuando, por ejemplo, transgrede la obligación contractual de cumplir el contrato de buena fe. Así jerarquizados los institutos en pugna, el derecho fundamental por su linaje no podría ser limitado por un poder contractual” . La libertad de expresión del pensamiento, no puede oponerse a la buena fe, que no es un derecho fundamental sino un standard de comportamiento”.Sentencia 160/2017 citada en Anuario de Jurisprudencia Laboral 2017 , caso 439)
    Por su parte el Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 3er.Turno ha señalado “no bastan referencias vagas para dañar la imagen o reputación de la empresa, sino que las expresiones y los mecanismos de publicidad de los mismos deben tener potencialidad para dañar la imagen y reputación de la empresa”Sentencia No.391/2019 del 21/10/2019. En la referida sentencia se citan opiniones de la doctrina española en el sentido de que “la libertad de expresión en el ámbito laboral ampara la crítica, los comentarios y los juicios de valor acerca de la actividad de la empresa o las decisiones del empresario”.MARTIN VALVERDE, Antonio y otros, citados por CARRASCO, Martín (2018); “Libertad de expresión y red social” en rev.Derecho Laboral No.269, pág 186.
    4.2.) LA TÉCNICA DE PONDERACIÓN DE DERECHOS
     En un fallo reciente la Suprema Corte de Justicia afirma compartir la postura de que ante la eventual colisión de derechos fundamentales (libertad de expresión en este caso) y la propiedad empresarial corresponde realizar un criterio de “ponderación” que “consiste en la asignación por parte del aplicador del derecho de peso o fuerza a un derecho fundamental por sobre le otro derecho fundamental con el que se encuentra en conflicto, mediante el establecimiento de una jerarquía axiológica, cuya aplicación da como resultado que un principio (el considerado superior en dicha jerarquía valorativa desplaza al otro (u otros) y resulta aplicable”.Sentencia No.70/2020 del 3/4/2020, Martínez (r ),Minvielle, Turell, Sosa, Tosi, citando a UGARTE; José Luis (2012); “Derechos fundamentales y trabajo” en Derecho del Trabajo, Tomo I, pág 105.
La ponderación se encuentra pautada por el principio de proporcionalidad. Como detalla UGARTE este principio “implica la realización de tres juicios o sub-principios…el de la idoneidad, el de la necesidad y el de la proporcionalidad en sentido estricto”.UGARTE;J.ob.cit. pág 105 Afirma PANIZZA que la idoneidad o aptitud de la medida sancionatoria hace referencia a la causalidad de las medidas en relación con sus fines y debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin legítimo. La necesidad consiste en seleccionar entre los medios posibles aquél que sea más idóneo para ello y la proporcionalidad en sentido estricto “implica determinar si la medida en cuestión es ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto”PANIZZA, C.,ob.cit. págs. 13 y 14.. Para calibrar la validez de una decisión empresarial que restrinja o disminuya un derecho laboral inespecífico habrá que analizar si esa restricción es idónea, necesaria y proporcional. En la medida que no se pase esa prueba, se tratará de una conducta antijurídica desde el punto de vista laboral. 
4.3.) EL EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO A LA LIBRE EXPRESIÓN
    No obstante lo expresado, en un caso  en que el trabajador publicó en Facebook una serie de videos agraviantes contra una empresa de transporte colectivo con referencias a personalidades de gobierno nacional y departamental, la Corporación entendió que no estaba en juego la ponderación ya que se estaba ante un ejercicio abusivo del derecho a la libre expresión que contenían “amenazas, admoniciones, insultos y hasta atribuciones de delitos”. La agresividad y contundencia de las expresiones fue reiterada ya que se había observado con anterioridad al trabajador.

5.1.) El centro del debate.
La sentencia del  Tribunal de Apelaciones de Trabajo de 2º.Turno analiza a mi juicio adecuadamente los puntos centrales sobre los que debatieron las partes.
    Expresa el Colegiado que debe analizarse: 
    a) Por un lado el derecho a la libertad de expresión del actor “derecho que 
preexiste a su condición de trabajador (derecho inespecífico)”
    b) Por otro,  el poder de dirección y disciplinario de la empresa a quien también 
corresponde garantizar los derechos de los demás trabajadores, como la dignidad y especialmente la libertad religiosa. Esto tiene especial relevancia en opinión de la parte demandada pues la publicación que se reprochaba refería a la colectividad judía.
    5.2.) LOS FUNDAMENTOS DEL RECHAZO DE LA EXIMENTE ALEGADA POR LA EMPRESA
Cotejados estos derechos, la sentencia se pronuncia por desestimar la notoria mala conducta invocada por el empleador y acoger el reclamo del pago de despido.
    Fundamenta su postura en lo siguiente:
    a)La publicación en Facebook se inscribe dentro del ejercicio legítimo de la libertad de expresión, sea o no compartibles los términos de la misma.
    b)No se comparte que como señala la empresa se trate de una expresión  antisemita. Más allá de que se utilice la expresión “judíos” no se refiere a la colectividad judía.
    c) No puede descontextualizarse esta manifestación de la campaña electoral  que se estaba desarrollando en 2019. Tan claro es esto que se mencionan por su nombre dos candidatos a la presidencia que pugnaban en los comicios.
    d) El trabajador inmediatamente borró el comentario.
    e) No se acreditó repercusión interna ni daño alguno a los restantes trabajadores. No puede considerarse suficiente una referencia vaga e imprecisa sobre que el accionar del actor causó malestar, estando en juego su fuente laboral.
    

A modo de conclusión, se nos ocurren algunos comentarios generales.
    a) La explosión de la tecnología y de las redes sociales hace que existan 
múltiples repercusiones en la vida laboral de las personas en cuanto al ejercicio de sus derechos fundamentales inespecíficos.
    b) La libertad de expresión es uno de tales derechos reconocidos expresamente en la Constitución. Si bien no es un derecho ilimitado, a efectos de que se vea constreñido debe existir un ataque o lesión a algún otro derecho de similares características, debiéndose realizar un juicio de ponderación.
    c) En el caso en estudio, el fallo realizó una adecuada valoración del tema, máxime cuando la publicación en redes sociales reprochada no contenía ningún agravio ni menoscabo para el empleador ni para colectividad alguna. Se trataba de un mero comentario en el contexto de la  contienda electoral de nuestro país en 2019. 
    d)Un mero comentario genérico del trabajador en el marco de su libertad de expresión, no pueden llevar sin más al empleador a disponer la sanción máxima y hacer perder su fuente de trabajo.