“De futuro y de presente. La transformación digital de nuestras vidas ha convertido en costumbre cotidiana el paso de la intimidad a la escena pública. Ese ha sido el marco de las tareas poéticas, presentar ante los ojos de los demás aquello que es latido en el corazón particular y rayo o sombra en las bodegas de cada conciencia. Las elaboraciones líricas tienen mucho que ver con el pudor. ¿Cómo hablar de las pasiones o la desesperación sin hacer el ridículo? Por eso me atrevo a sugerir que una de las mayores lecciones que la sociedad actual puede aprender de la poesía es el empeño de no perder el sentido de la vergüenza. Sería muy beneficioso que se recuperara la virtud pública del pudor a la hora de declarar nuestras ideas y nuestros sentimientos.”
Cuidado con el día de la poesía
Luis García Montero (2020)

El tradicional marco del compromiso de disponibilidad, que explica el modelo de tutela laboral, se ha ido diluyendo a partir de la extensión de lo tradicionalmente privado, a la esfera público laboral, que ha redefinido y extendido los espacios de control patronal.

El desarrollo de las tecnologías de la información y las comunicaciones ha determinado nuevas tensiones, entre el derecho fundamental a la intimidad y las facultades de control conferidas al empleador, cuya definición a partir de principios pro homine“El principio de interpretación , impone aquella interpretación de las normas jurídicas que sea más favorable al hombre y sus derechos, esto es, la prevalencia de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los derechos humanos y de los derechos fundamentales consagrados a nivel constitucional.” (Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2013). y proporcionalidad, fundamenta la contención de la invasión de lo antaño privado e íntimo de la esfera del trabajador.
Las expresiones sociales digitalizadas en redes parecen haber extendido el ámbito de exposición de las manifestaciones ciudadanas, cuya incidencia en las relaciones de trabajo dependerá del acento en el binomio ciudadano/trabajador.
 

El Derecho del Trabajo reconoce el poder de subordinación y control de la organización productiva en el estricto ámbito laboral. Las fronteras de la empresa sobre la que se edificó la relación de los espacios objeto de control patronal han sido erosionadas por la irrupción de las redes sociales que extienden progresivamente los espacios de exposición de lo otrora íntimo.

El crecimiento exponencial en la utilización de redes sociales (Gráficos 1. y 2.), y los espacios de control del ámbito de ciudadanía, ha determinado la demanda de intervención del ordenamiento jurídico laboral para fijar la nueva definición de los espacios de libertad externos al vínculo laboral.

Gráfico 1. Las redes sociales más utilizadas a nivel global

Fuente: Marketing ecommerce (2022)
Gráfico 2. Tiempo en redes sociales por países

Fuente: Global Web Index (2022)

La prevalencia en la utilización de internet para consulta y expresión en redes sociales en Colombia para 2019. (Gráfico 3.)

Gráfico 3. Proporción de personas de 5 y más años de edad que usaron Internet, según actividad de uso Total nacional, Cabecera y Centros poblados y rural disperso

Fuente: Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) (2019).

Los linderos tradicionales del ámbito de tutela laboral han abandonado tradicionalmente la estructura de protección en la fase pre-contractual. Los aspirantes a cualquier posición en contextos caracterizados por altos índices de desempleo se encuentran en espacios de especial vulnerabilidad tradicionalmente olvidados por el Derecho del Trabajo.
 

La entrada de las redes sociales a los procesos de selección y reclutamiento en la identificación de potenciales candidatos y el escrutinio de la vida personal y las preferencias de los potenciales candidatos.

No obstante, existen mecanismo de control de la privacidad de la información compartida, cualquiera de los contactos puede compartir la fotografía, video, documento, mensaje, artículo o publicación pasando al dominio público que puede ser utilizado en la toma de decisiones en el marco del proceso de selección.

Más allá de las facultades patronales para obtener información de los candidatos, como derivación del acceso a datos tradicionalmente reservados a la esfera íntima de los trabajadores a través de las redes sociales, debe mantenerse la prohibición de las prácticas discriminatorias que el postulado general de igualdad proscribe en la Constitución Política de Colombia.

En este sentido, incluso en la fase pre-contractual, la garantía de no discriminación excluye que las publicaciones que revelen tendencias políticas, religiosas, de orientación sexual, origen nacional o tendencia filosófica publicadas en Facebook puedan constituir base de la decisión de descarte de algún candidato ya que se violaría el principio de igualdad constitucionalmente protegido.

El acceso a información privada y semiprivada en los procesos de selección debe respetar los filtros de privacidad adoptados por los candidatos restringiéndose las prácticas de evasión de las restricciones en el acceso a los contenidos protegidos por los candidatos que resultarían antijurídicas y violatorias del núcleo esencial del derecho a la intimidad.

En este sentido, resulta violatorio del derecho a la intimidad requerir a los candidatos el suministro de sus contraseñas para acceder a sus perfiles y obtener la información protegida que reposa en el ámbito de la privacidad a la que no resulta posible acceder al empleador en el marco del proceso de selección que debe respetar la esfera de protección del derecho a la intimidad de los candidatos protegible como derecho fundamental para evitar intromisiones injustificadas en la esfera personal.

“Como se puede observar, la revolución informática, la aparición de las TIC y entre ellas el caso de Facebook, han generado que el empresario ostente nuevos instrumentos con los que ejercer su dominio para, al más puro estilo orwelliano, crear un concepto de “fábrica panóptica” en la que “trabajadores transparentes” son presa de un feudalismo virtual con cada vez más difusos límites a su vasallaje. Ante lo cual, desgraciadamente, la aparición de nuevos mecanismos de control empresarial no ha venido seguida por una correlativa adaptación del ordenamiento específicamente laboral.” (LLORENS ESPADA, J, 2017).
 

Las puertas de la empresa en las que se definía el sacrificio de la libertad del trabajador, objeto de regulación por el Derecho del Trabajo, se extendieron a partir de la virtualidad en las comunicaciones laborales y ciudadanas, en los “nuevos espacios” de definición de lo propio y lo extraño al ámbito laboral. 

“El trabajador es un sujeto que se halla sometido en la empresa, pero que recobra, fuera de ella, toda su libertad. (…) Así pues, las libertades individuales fuera de la empresa no ha tenido que consagrarlas el derecho del trabajo, puesto que las mismas se encontraban protegidas ya por el derecho civil y el derecho público. Por el contrario, el derecho del trabajo ha reconocido esas libertades dentro de la empresa”, (SUPIOT, A., 1996).

El espectro de supuestos a propósito de los juicios de reproche por publicaciones en redes sociales impone la ponderación, a través de la regla de proporcionalidad para identificar la solución más idónea en confrontación con cada situación particular.

El Tribunal de Taranto en Italia ordenó en julio de 2021 el reintegro de un trabajador despedido por una publicación en su perfil de la red social Facebook, con una invitación a seguir la película de ficción Wake up my love, sobre los temas de la contaminación industrial, dirigida por Simona Izzo y Ricky Tognazzi, transmitida por Canale 5. Según el empleador, la publicación contenía frases ofensivas que dañaban la imagen de la empresa. y sus ejecutivos.

“Para el juez, "el despido impugnado debe ser anulado por la inexistencia del hecho impugnado". Refiriéndose a las tesis de la empresa, el magistrado argumenta que "no hay forma de creer que las referencias a la planta siderúrgica de Taranto en el post permanezcan en el presente y se proyecten hacia el futuro, para afectar también a Acciaierie D'Italia spa".”Consultado en: https://bari.repubblica.it/cronaca/2021/07/26/news/ex_ilva_giudice_rein… el 30 de mayo de 2022.

En Palma de Mallorca, un trabajador despedido que, por un período mantuvo publicada, en su perfil de la red Facebook, como expresión de “humor negro”, una fotografía en la que se registraba “un grupo de niños muertos aparentemente por utilización de gases y armas químicas bajo el título "mannequin Challenge en Siria".

El Juzgado de lo Social de Palma de Mallorca encontró procedente la decisión patronal de despido: “En definitiva, en el presente caso estaríamos ante un incumplimiento contractual consistente en desobediencia con un evidente y notorio perjuicio para la empresa, así como ante la pérdida de confianza en la persona del trabajador, por lo que debe considerase que la calificación del despido ha de ser la de procedente, por cuanto la medida adoptada por el empresario es proporcionada en atención a las condiciones concurrentes y a las expresiones y contenidos proferidos, aparte del medio empleado. Lo que conlleva, en consecuencia, a la desestimación de la demanda.” (Juzgado de lo Social de Palma de Mallorca, sentencia número 74/2018, 28 de febrero de 2018).

Las tensiones a propósito de la definición de los espacios en que resulta admisibles los juicios de reproche laboral, en el marco de la expresión de los trabajadores, con la consecuente prevalencia de la tutela del núcleo esencial de la intimidad, fue objeto de estudio por la Corte Constitucional, para advertir la inadmisibilidad de control patronal en materia de publicaciones ajenas a lo laboral en sentido estricto, en la red social twitter.

“El derecho fundamental a la intimidad y su especial relación con el libre desarrollo de la personalidad." La protección constitucional de la intimidad en el ordenamiento jurídico colombiano implica un mandato de no intervención, por parte del Estado y de los particulares, en los asuntos que corresponden exclusivamente a la esfera privada del individuo, en cuanto ser naturalmente libre y autónomo, aspecto que tiene una especial relación con la garantía constitucional del libre desarrollo de la personalidad.
 
El respeto de dicho mandato conlleva la imposibilidad para el empleador o contratante de realizar un escrutinio sobre la vida privada del trabajador, menos aún, puede atribuirle consecuencias sancionatorias por comportamientos que carezcan de relación directa con el ejercicio de sus funciones, pues ello supondría una intervención injustificada y desproporcionada en su órbita íntima.” (Corte Constitucional, sentencia T-054 de 2018).

Las herramientas de trabajo y la comunicación de directrices patronales se han reconfigurado, realzando la importancia de la expectativa de intimidad en la utilización de redes sociales en los ámbitos laborales/personales.

El tránsito a nuevas categorías de privacidad en el ámbito de la comunicación laboral por conducto de las redes sociales, ha demandado la búsqueda del reconocimiento de la virtualidad laboral relajando/comprometiendo los patrones de tutela del derecho fundamental a la intimidad.

En el contexto de la pandemia derivada del Covid-19 y la política de confinamiento, se evidenció un aumento exponencial, en la utilización de tecnologías de la información y las comunicaciones de directrices patronales, trasladando al espacio virtual las relaciones de trabajo (Gráfico 4.)

Gráfico 4. Creación de grupos de whatsapp en el contexto del COVID-19

Fuente: Observatorio Laboral Universidad del Rosario

La jurisprudencia constitucional colombiana edificó la categoría “semiprivada” para encuadrar la naturaleza jurídica de los mensajes en grupos de whatsapp laborales, habilitando la extensión del control empresarial sobre aquellos.

“La Sala constató que no se había violado el derecho a la intimidad dado que (i) la conformación del chat así como el creador y administrador del mismo, indican que el espacio virtual creado en uso de la tecnología puede considerarse análogo a lo que la jurisprudencia constitucional ha considerado un espacio semiprivado; (ii) la información que allí circulaba era, al menos prima facie, semiprivada, de manera que de ella no se predican los límites que se adscriben a la privada o reservada; (iii) la información producida en el grupo “Distribuciones Cúcuta” tenía la vocación de circular entre los participantes del mismo y, en atención a que entre ellos se encontraban también representantes de los empleadores, no existe objeción a que sobre esa base dichos representantes la transfirieran a sus representados, (iv) cuando en su condición de trabajador e integrante del grupo “Distribuciones Cúcuta” el accionante (a) aceptó hacer parte del grupo creado, (b) interactuó en el mismo, (c) envió notas de voz alusivas a su trabajo -en las que expresaba desacuerdos con el empleador e insinuaba la manera en la que sus compañeros debían proceder en dicha situación- y (d) no manifestó en momento alguno su decisión de abandonarlo, reconoció la posibilidad de que la información circulara entre todos aquellos para los que resultaba relevante; (v) el accionante no podía esperar que la información no circulara entre los órganos de administración y dirección de Nutresa, de manera que en este caso específico la existencia de una expectativa de privacidad en los términos que han quedado expuestos, no podía afirmarse. En síntesis ni de la conformación del grupo, ni de su finalidad, ni de pauta o regla alguna para su funcionamiento, puede desprenderse dicha expectativa: no se trataba de información íntima o sensible, ni que interesara –considerando la naturaleza de las actividades a las que se refería - solo al accionante y era claro que el accionante conocía que en el grupo participaban representantes del empleador.” (Corte Constitucional, sentencia T- 574 de 2017).

De cualquier forma, en el contexto de la política de aislamiento preventivo obligatorio, el Departamento Administrativo de la Función Pública profirió un concepto, en que afirma la imposibilidad de oponerse a la inclusión en el grupo de WhatsApp de los trabajadores: “es necesario que el funcionario en cumplimiento de sus obligaciones se encuentre conectado a la oficina, dentro de los horarios laborales, en los medios que el jefe inmediato o la entidad establezcan para ello. En el caso en concreto, la aplicación WhatsApp fue la escogida por su jefe inmediato para mantener la comunicación con la oficina, por lo cual es obligatorio ser parte del grupo en cuestión" (Departamento Administrativo de la Función Pública, 2021).

La contradicción del concepto referido, con la directriz de la jurisprudencial constitucional, queda en evidencia dada la condicionalidad de la voluntad del trabajador para habilitar la tesis de la extensión del control patronal al espacio virtual del grupo de whatsapp laboral.

En España se analizó el caso de la inclusión en un grupo de WhatsApp creado por el ayuntamiento de Boecillo incluyendo a 255 personas sin autorización o consentimiento de los titulares de las líneas telefónicas, dejando visibles los números telefónicos de los participantes en el grupo, sobre el que la Agencia Española de Protección de Datos consideró como requisito para la inclusión en grupos de la red social: “la exigencia de contar no sólo con el consentimiento previo e inequívoco los titulares afectados para incluir sus datos de carácter personal en grupos de WhatsApp, o de cualquier otra aplicación de mensajería instantánea que ofrezca un servicio de comunicación electrónica grupal semejante, sino también de que dicho uso de datos personales responda a las finalidades concretas para las cuales se obtuvieron y fue autorizado su tratamiento por sus titulares.”

Resulta conveniente evaluar el compromiso de datos sensibles que deriva de la incorporación en grupos de whatsapp laborales. En efecto, el perfil de las cuentas de whatsapp incluye: (i) la fotografía que dispone el titular (ii) el mensaje de cada perfil incluido por el titular y (iii) el número de contacto.

En este sentido, los datos incluidos en los grupos de whatsapp pueden contener datos sensibles, definidos en la Ley 1581 de 2012 como “aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos”. 

Por disposición expresa del artículo 6 de la Lay 1581 de 2012, el tratamiento de datos sensibles supone autorización expresa del titular, que reafirma la imposibilidad de obligar a los trabajadores a pertenecer a grupos de whatsapp laborales por conducto de sus dispositivos y cuentas personales.

Las tensiones que derivan del respeto a la intimidad en grupos de whatsapp y su encuadramiento/exclusión como laboral, enmarca supuestos de difícil calificación, que se evidencian en el caso de un trabajador adscrito a un grupo del equipo de fútbol de compañeros de trabajo en que manifestó aseveraciones contra el empleador.

“El primero de los citados manifestó que hacía parte del chat grupal de «WhatsApp» que está integrado por varios empleados de la empresa incluido el demandante y que este último efectivamente envió por este medio el mensaje que se señala en la carta de despido consistente en que «Con el favor de Dios que es grande y poderoso ha caerse un helicóptero de esos con toda su infinita misericordia para ver si el Sr Ricardo Gaviria se entierra junto con los que lo aman», información que fue corroborada por el testigo Bernardo García quien agregó que no todos los integrantes del chat trabajaban en la empresa, pues también hay personas que son invitados como, por ejemplo, «la gente del pueblo».”

La empresa tomó la decisión de despedir al trabajador con justa causa dada las afirmaciones que encuadró en lo previsto en el numeral 3 del literal a) del artículo 62 del C.S.T. modificado por el artículo 7 del decreto 2351 de 1965, de conformidad con el cual: «Todo acto grave de violencia, injuria o malos tratamientos en que incurra el trabajador fuera del servicio, en contra del empleador, de los miembros de su familia o de sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores», que fue considerada admisible por la jurisdicción ordinaria laboral.

“Es por esto que el envío y reproducción de un texto digital, incluso por redes, debe tener la certeza y finalidad de informar, comunicar, expresar, participar, anunciar, notificar, advertir, construir e incluso elogiar o promocionar, con respeto, pero no es dable hacer uso del mismo para deshonrar, ultrajar, denigrar, ofender, difamar, agraviar, insultar, maltratar, injuriar, desearle lo malo o agredir a los trabajadores o empleadores ni a sus respectivas familias, con manifestaciones inapropiadas contenidas en un mensaje, chat, archivo digital o impreso, así como en una captura de pantalla de un celular o computador o equipo electrónico, que aludan a un texto; conducta última que en estas circunstancias resulta realmente reprochable y grave, máxime que la masificación de esos mensajes trasciende en la mayoría de los casos la esfera laboral y atenta contra la dignidad de la persona al igual transgrede la lealtad, buena fe, cortesía y fidelidad con que se deben ejecutar los contratos de trabajo (artículos 55 y 56 del CST).” (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, SL 1114-2021, rad. 84167, 24 de marzo de 2021).

Los nuevos espacios de comunicación en el ámbito laboral por conducto de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, han determinado la necesidad de calificar en el plano jurídico procesal la (in) admisibilidad de los registros de comunicaciones en redes sociales.

El criterio de la jurisprudencia constitucional ha optado por la adscripción de los pantallazos de whatsapp a la categoría de prueba indiciaria dada la exposición a posibles alteraciones y/o modificaciones.

“Los avances tecnológicos que a nivel global se han dado en distintos campos (ciencia, medicina, aplicativos digitales), también han influido en el entendimiento y el ejercicio del derecho. Al efecto, en el ámbito probatorio, por ejemplo, los operadores judiciales diariamente deben analizar elementos extraídos de aplicaciones de mensajería instantánea, ya sea que se cuente con metadatos que permitan realizar un mayor rastreo de la información o solo capturas de pantallas respecto de ciertas afirmaciones o negaciones realizadas por una de las partes en el litigio. Sobre estas últimas, la doctrina especializada les ha concedido el valor de prueba indiciaria ante la debilidad de dichos elementos frente a la posibilidad de realizar alteraciones en el contenido, por lo cual deben ser valoradas de forma conjunta con los demás medios de prueba.” (Corte Constitucional, sentencia T-043 de 2020).

En el mismo sentido, para el año 2022 se presentó un proyecto de ley de reforma al Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social, de iniciativa de la Corte Suprema de Justicia, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Ministerio del Trabajo y el Consejo Superior de la Judicatura, en cuyo artículo 22 modifica la naturaleza jurídica probatoria de los mensajes de datos en los siguientes términos:

“Valoración de documentos de mensajes de datos. Los mensajes de datos producidos en medios electrónicos o digitales o en plataformas digitales, son documentos y serán valorados como tales, siempre que sean aportados en el mismo formatos en que fueron generados, transferidos o recibidos, o en algún otro formato impreso o digital que los reproduzca con exactitud. Se presumirán auténticos mientras no hayan sido tachadas de falso o desconocidos, según el caso”.

    • El crecimiento exponencial de la utilización de redes sociales y aplicaciones de nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, constituye un espacio de regulación a partir de la autocomposición a través de la negociación colectiva sectorial para identificar las reglas idóneas de protección del núcleo esencial del derecho fundamental a la intimidad.

    • La exposición social de las expresiones ciudadanas, antaño reservadas a la privacidad y tuteladas por la intimidad, ha determinado demandas de extensión del ámbito de protección del sistema laboral a la fase pre-contractual laboral.

    • La tradicional delimitación del espacio extra-laboral de no intervención patronal, ha sido superado por la extrapolación a la virtualidad de manifestaciones de ciudadanía en las redes sociales que diluyen las fronteras de lo público/laboral-privado.

    • La expectativa de privacidad en la comunicación a través de redes sociales en el ámbito laboral debe considerarse como merecedora de tutela jurídica en respeto del derecho fundamental a la intimidad.

    • Resulta deseable, la inclusión de parámetros de prueba dinámica1 en la valoración en el proceso laboral de mensajes de datos en redes sociales para la definición judicial de conflictos jurídico-laborales.